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Licht 9 | 2019

Serie: Recht im Licht

Irreführung durch Unterlassen – wenn das Verschweigen von Tatsachen oder Vorenthalten von Informationen wettbewerbswidrig ist

Neben einer Irreführung durch positives Tun (vgl. LICHT 8 I 2019) kann auch das Verschweigen von Tatsachen oder das Vorenthalten von wesentlichen Informationen einen Wettbewerbsverstoß begründen, § 5a UWG. Das ist dann der Fall, wenn diese Tatsachen oder wesentlichen Informationen für die geschäftliche Entscheidung von Bedeutung sind und das Verschweigen dazu geeignet ist, die Entscheidung des Verbrauchers zu beeinflussen.

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1. Wesentliche Information

Zentraler Begriff des § 5a UWG ist die »wesentliche Information«. Da dieser Begriff gesetzlich nicht definiert ist, ist er anhand europäischer Gesetzgebung und deutscher Rechtsprechung auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Information dann wesentlich, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung beiderseitiger Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und der Information für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers erhebliches Gewicht zukommt. Der Unternehmer ist daher nicht verpflichtet, ungefragt auch weniger vorteilhafte oder negative Eigenschaften seines Angebots offen zu legen, wenn dies nicht zum Schutze des Verbrauchers unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden erforderlich ist.

In folgenden Konstellationen hat die Rechtsprechung das Vorliegen einer wesentlichen Information bejaht: Bei der Werbung mit Testergebnissen (vgl. hierzu ausführlich LICHT 6 I 2019) hat der werbende Unternehmer weitreichende Verpflichtungen, um eine Irreführungsgefahr auszuschließen. Wer mit einem Testergebnis der Stiftung Warentest »gut« bewirbt, muss dabei grundsätzlich auf den Rang dieses Qualitätsurteils im Rahmen des Gesamttests hinweisen, wenn mehrere Mitbewerber mit »sehr gut« bewertet wurden. Darüber hinaus muss in der Werbung deutlich auf eine leicht offenbare und nachprüfbare Fundstelle hingewiesen werden, um dem Verbraucher eine informierte geschäftliche Entscheidung zu ermöglichen. Entsprechendes gilt für die Werbung mit einem Prüfzeichen oder einem Gütesiegel bzw. ähnlichen Bezeichnungen (wie z.B. »TÜV-geprüft«, »Auszeichnung«, »Prämierung« oder »Award«), wenn diese sich auf die Produktqualität oder Produktsicherheit beziehen. Der Werbende muss eine leicht auffindbare Fundstelle angeben, unter der sich der Verbraucher über die angewandten Prüfkriterien, insbesondere auch die Prüfungsbreite und -tiefe informieren kann. Der Verbraucher erwartet nämlich, dass ein Produkt, welches mit einem solchen Zeichen versehen ist, von einer neutralen und fachkundigen Stelle auf die Erfüllung von Mindestkriterien geprüft worden ist und bestimmte Eigenschaften aufweist, welche er anhand einer Fundstellenangabe überprüfen kann.

2. Vorenthalten

Der Unternehmer darf dem Verbraucher die wesentliche Information auch nicht vorenthalten. Eine wesentliche Information wird dem Verbraucher dann vorenthalten, wenn sie zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Unternehmers gehört oder dieser sie sich mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann und der Verbraucher sie nicht oder nicht so erhält, dass er sie bei einer geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann. Maßgebend ist insoweit das Informationsbedürfnis des Durchschnittsverbrauchers. Eine Pflicht zur Informationsbeschaffung besteht daher nur dann, wenn im konkreten Fall der aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Information für eine informierte geschäftliche Entscheidung benötigt.

Dem Vorenthalten gleichgestellt ist auch das Verheimlichen einer Information. Eine wesentliche Information wird verheimlicht, wenn ihre Kenntnisnahme vereitelt oder erschwert wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sie derart zwischen anderen Informationen versteckt wird, dass der Durchschnittsverbraucher sie nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten aufwendet.

Auch eine Bereitstellung in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise steht dem Vorenthalten einer wesentlichen Information gleich. Unklarheit kann dabei zum einen im Hinblick auf die Wahrnehmbarkeit der Information gegeben sein. Das ist dann anzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass der Durchschnittsverbraucher die Information nicht vollständig oder nicht richtig liest oder hört. Das könnte dann der Fall sein, wenn die Schrift zu klein oder zu undeutlich ist oder wenn die Angaben zu schnell gesprochen werden. Unverständlichkeit kann sich einerseits aus der äußeren Wiedergabe der Informationen ergeben, wenn die Information beispielsweise in einer fremden Sprache geschrieben oder gesprochen wird, die der Durchschnittsverbraucher nicht versteht. Gleiches gilt, wenn der Durchschnittsverbraucher über die Bedeutung im Unklaren gelassen wird, in dem bspw. gebräuchliche Fachausdrücke oder Abkürzungen verwendet werden. Zweideutig ist eine Information, wenn diese unterschiedliche Bedeutung haben kann. Schließlich sind wesentliche Informationen dann nicht rechtzeitig bereitgestellt, wenn der Verbraucher sie nicht bis zu dem Zeitpunkt erhält, zu dem er sie für die zu treffende informierte geschäftliche Entscheidung benötigt.

3. Geschäftliche Relevanz

Die wesentliche Information muss darüber hinaus eine gewisse geschäftliche Relevanz aufweisen. Das Vorenthalten dieser Information muss daher geeignet sein, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es ist also jeweils im konkreten Fall zu fragen, ob der durchschnittliche Verbraucher voraussichtlich eine andere geschäftliche Entscheidung getroffen hätte, wenn er über die betreffende Information verfügt hätte. Im Regelfall wird dies nach der Lebenserfahrung zu bejahen sein, soweit es die wesentlichen Merkmale oder den Preis der Ware oder Dienstleistung betrifft, weil sie für den Verbraucher grundsätzlich ein bestimmender Faktor für seine Entscheidung sind.

4. Schleichwerbung

Gem. § 5a Absatz 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (»Schleichwerbung«).

Hierzu zählt bspw. die Tarnung von Werbung als wissenschaftliche oder fachliche Äußerungen, da die Verbraucher solchen Aussagen besondere Beachtung und Bedeutung zumessen. Auch die Tarnung von Werbung als private Äußerung zählt dazu, da Verbraucher privaten Äußerungen über Unternehmen und deren Produkte vielfach größere Objektivität und Neutralität beimessen als der entsprechenden Werbung des Unternehmens.

Die wohl bedeutendste Fallgruppe der Schleichwerbung ist die Tarnung als redaktioneller Inhalt. Dabei kann eine redaktionelle Werbung auch dann unlauter sein, wenn die Redaktion hierfür keine Gegenleistung erhält. Es reicht dabei aus, dass eine objektive unabhängige Berichterstattung vorgetäuscht wird, obwohl diese tatsächlich nicht vorliegt.

Für Internetwerbung gelten die folgenden Grundsätze: Der »Like-Button« bei Facebook stellt grundsätzlich eine private Meinungsäußerung zu einem bestimmten Thema dar. Die Grenze zu einer getarnten werblichen Äußerung ist aber dann überschritten, wenn der Nutzer dafür irgendein Entgelt erlangt oder bekommen soll. Gleiches gilt für weitere Kommentare oder Äußerungen in den sozialen Netzwerken. Auch Einträge in Blogs sind unlauter, wenn dafür irgendein Entgelt entrichtet wird. Einträge in Bewertungsportalen, die Erfahrungen von Nutzern mit einem Produkt oder einem Unternehmen wiedergeben, sind für viele Verbraucher eine sehr wichtige Informationsquelle. Insofern handelt es sich auch bei Bewertungsportalen um ein sehr verbreitetes Medium der getarnten Werbung, wenn die Bewertungen gefälscht sind oder dem Eintragen dafür irgendein Entgelt bezahlt wird. Auch das sog. »Influencer-Marketing«, also die Werbung durch reichweitenstarke Personen, die ihren Anhängern (»Follower«) Produkte des werbenden Unternehmens näherbringen sollen, ist eine in den letzten Jahren immer bedeutender werdende Erscheinungsform der Schleichwerbung. Aufgrund des großen Vertrauens, welches die Influencer bei ihren Followern genießen, müssen solche Beiträge zweifelsfrei als Werbung gekennzeichnet werden, um die Gefahr einer Schleichwerbung auszuschließen. Nicht ausreichend sind dabei versteckte Hinweise wie »#ad«, »sponsored by« bzw. »paid partnership« innerhalb oder am Ende des Textes.

5. Fazit

Eine irreführende Werbung kann also nicht nur durch irreführende Angaben geschehen, sondern auch durch das Vorenthalten wesentlicher Informationen. Hierzu gehört insbesondere auch die Information, dass es sich überhaupt um Werbung und nicht nur um eine private Meinungsäußerung handelt. Auch bei einer Irreführung durch Unterlassen setzt sich der Werbende Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen aus. Bedient er sich hierbei eines Dritten, zum Beispiel eines Influencers, bestehen diese Ansprüche auch gegenüber dem Dritten.

Weitere Informationen:

Autor: Daniel Loschelder, Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-Recht, LoschelderLeisenberg Rechtsanwälte München, www.LL-ip.com

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